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《債券信用評級報告準(zhǔn)則》第2條至第7 條對評級機構(gòu)出具債券信用評級報告時應(yīng)遵守盡職調(diào)查義務(wù)、信用評級標(biāo)準(zhǔn)和程序、內(nèi)部控制機制、檔案資料保管等行為的規(guī)制完全依賴評級機構(gòu)聲譽驅(qū)動和行業(yè)自律, 缺少對評級機構(gòu)違反準(zhǔn)則的問責(zé)機制。
國際經(jīng)驗表明,金融危機對信用評級行業(yè)發(fā)展的催化影響巨大,包括美國在內(nèi)的很多國家對信用評級機構(gòu)的行政監(jiān)管和司法責(zé)任追究正在進(jìn)行根本性反思和改革,加強評級機構(gòu)的監(jiān)管和投資者利益的保護(hù)成為評級行業(yè)重要的發(fā)展方向。
從我國國情看, 隨著金融體制改革的不斷深人和金融市場的快速發(fā)展,社會對信用評級需求呈現(xiàn)不斷增長的趨勢,評級機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍不斷擴大,對投資者的影響日漸重要, 國際評級巨頭正在蜂擁而入搶灘國內(nèi)市場,這些都預(yù)示著對信用評級機構(gòu)法律責(zé)任進(jìn)行立法規(guī)范正當(dāng)其時。在此過程中,完全可以借鑒美國對評級機構(gòu)法律責(zé)任從傳統(tǒng)保護(hù)到判例反思的演進(jìn)要點和發(fā)展方向, 以立法的方式明確評級機構(gòu)的法律責(zé)任,解決當(dāng)前我國信用評級的法律地位不清、效力不明、責(zé)任缺位等問題,規(guī)范和保障評級行業(yè)的健康發(fā)展。
(二)法理研究需要突破
相比于證券市場其他“看門人”,比如會計師、審計師、律師,有關(guān)評級機構(gòu)法律責(zé)任的理論研究沒有得到應(yīng)有的關(guān)注和重視,相關(guān)的專著和學(xué)術(shù)論文寥寥無幾。這恐怕既與我國評級行業(yè)處于發(fā)展初期, 社會對于評級機構(gòu)在證券市場的作用大多抱有可有可無的認(rèn)識不足有關(guān), 也與現(xiàn)有立法對評級機構(gòu)法律責(zé)任的規(guī)定過于簡單和粗糙有關(guān)。對評級機構(gòu)法律責(zé)任規(guī)定得最為直接的是《證券法》第173 條。那么, 評級機構(gòu)是否僅僅只承擔(dān)該項法律責(zé)任呢? 對評級機構(gòu)法律責(zé)任的法學(xué)理論研究不應(yīng)局限于此。
在美國追究評級機構(gòu)的法律責(zé)任存在多種訴因,但這些訴因未必與我國法律規(guī)定能夠一一對應(yīng),基于我國大陸法系的傳統(tǒng),應(yīng)從以下二方面入手構(gòu)建評級機構(gòu)法律責(zé)任理論:
第一,侵權(quán)法責(zé)任。追究評級機構(gòu)合同法責(zé)任最大的局限在于合同的相對性理論障礙。即適用合同法救濟的前提必須有合同關(guān)系存在,對于與評級機構(gòu)缺乏合同關(guān)系的市場主體則無法追究評級機構(gòu)合同法責(zé)任,但當(dāng)事人仍可能通過侵權(quán)法理論獲得損害賠償, 從而彌補合同法責(zé)任自身無法克服的理論限制,將法律救濟范圍擴張至所有市場參與主體。
第二，主張評級機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)法責(zé)任的主要有三種情形:一是投資者高度信賴評級機構(gòu)并使用評級報告作出投資決策, 如果評級機構(gòu)違反法定義務(wù)導(dǎo)致評級錯誤(往往是評級過高), 則評級機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二是與評級機構(gòu)對沒有評級合同關(guān)系的被評對象及其發(fā)行的債券進(jìn)行主動評級, 因為評級過程沒有獲得被評對象提供的資料報表而只是根據(jù)公開可獲得的信息作出評級報告,可能存在評級錯誤(往往是評級過低), 被評對象可以提起侵權(quán)之訴, 比較常見的是誹謗之訴或侵害名譽權(quán)之訴；三是在評級機構(gòu)與被評對象存在合同關(guān)系的情形下,可能產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競爭, 由于兩種責(zé)任在歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、舉證義務(wù)、賠償范圍等方面存在差異, 應(yīng)允許被評對象選擇一項對其更為有利的請求權(quán)提起訴訟,其既可以主張違約責(zé)任,亦可選擇主張侵權(quán)損害賠償。如果當(dāng)事人主張侵權(quán)法責(zé)任,與一般的侵權(quán)之訴一樣,應(yīng)符合四要件構(gòu)成:評級機構(gòu)存在違法行為,評級機構(gòu)存在過錯,給當(dāng)事人造成損害,評級機構(gòu)的違法行為與當(dāng)事人的損害存在因果關(guān)系。在司法實踐中,對當(dāng)事人來說恐怕最大的問題也是最沉重的負(fù)擔(dān)在于,必須證明評級機構(gòu)具有故意或過失的主觀心態(tài)以及信賴評級報告而產(chǎn)生損失的因果關(guān)系的現(xiàn)實存在。這使得通過立法明確規(guī)定評級機構(gòu)法律責(zé)任的特別法規(guī)則成為必要。
第三,特別法責(zé)任。《證券法》第173 條是以專門立法的形式明確評級機構(gòu)虛假陳述法律責(zé)任的具體制度和適用,系一種法定責(zé)任。因為《證券法》有區(qū)別于民法的獨特立法目的,應(yīng)當(dāng)獨立適用一種責(zé)任形式, 既合于證券法特殊目的的實現(xiàn),又避免了納入傳統(tǒng)合同責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任所不得不面對的缺陷。在美國也存在類似的制定法民事責(zé)任,主要是1933 年《證券法》第1條，1934 年《證券交易法》第18 條以及SEC的規(guī)則⑵,除此以外,投資者還可以基于欺詐、過失、虛假陳述等主張普通法侵權(quán)責(zé)任。但主張制定法侵權(quán)責(zé)任與普通法侵權(quán)責(zé)任在原告確定、構(gòu)成要件、舉證責(zé)任等方面存在或多或少的差異。
以特別法規(guī)定評級機構(gòu)法律責(zé)任至少具有兩方面優(yōu)勢:一是適應(yīng)現(xiàn)代證券市場交易復(fù)雜的特點, 在過錯認(rèn)定、舉證責(zé)任、因果關(guān)系等方面提出簡便且可操作的處理規(guī)則, 充分保障投資者的合法權(quán)益。比如,針對投資者對于評級機構(gòu)的主觀過錯難以舉證的問題,確定過錯推定作為評級機構(gòu)承擔(dān)法律責(zé)任的歸責(zé)原則,如果評級機構(gòu)不能證明自己在評級過程中沒有過錯, 則法律推定評級機構(gòu)具有過錯。再比如,按照傳統(tǒng)的侵權(quán)理論,要求投資者承擔(dān)因果關(guān)系的舉證責(zé)任極為困難, 為了保護(hù)投資者,減輕其舉證負(fù)擔(dān),在適用該條款時,宜借鑒美國的市場欺詐理論。該理論認(rèn)為,在正常發(fā)展的證券市場下,任何重大不實陳述或者遺漏,均可能影響證券價格。如果原告能夠證明被告的評級結(jié)論存在任何重大不實或遺漏, 市場價格受到了相應(yīng)的影響, 原告在該不實陳述做出后到真相揭露前的時間段內(nèi),買賣了評級結(jié)論所指向的證券,即可推定投資者信賴了該評級結(jié)果,并且受到欺詐。
特別法責(zé)任的第二個優(yōu)勢是其不再依照合同法或侵權(quán)法的一般責(zé)任規(guī)則進(jìn)行一次次的演繹和推導(dǎo), 避免訴訟成本的增加以及訴訟的積壓, 通過對信賴關(guān)系、因果關(guān)系、主觀心態(tài)等事實狀態(tài)的推定或假定, 使更多的潛在原告可以獲得法定責(zé)任的救濟, 而這種救濟在傳統(tǒng)的合同法和侵權(quán)法一般規(guī)則下,幾乎是希望渺茫的。
(三)司法實踐需要有所作為
當(dāng)前掌握的資料很少看到國內(nèi)被評對象或者投資者對評級機構(gòu)提起訴訟的案例。盡管如此, 美國涉及評級機構(gòu)的司法判例對我國將來出現(xiàn)的訴訟仍不乏借鑒之處。
首先,美國法院對評級機構(gòu)以新聞出版成員身份提出言論表達(dá)(即評級報告)自由受到第一修正案保護(hù)的所有訴因的抗辯理由, 從傳統(tǒng)的樂意接受到現(xiàn)在個案認(rèn)定的這一情況，表現(xiàn)出法院對評級機構(gòu)豁免于法律責(zé)任追究的傳統(tǒng)認(rèn)識和觀念有意作出修正甚至糾正的價值取向。
其次, 評級機構(gòu)提出,評級意見并不構(gòu)成擔(dān)保, 也不是對投資者作出投資決策的推薦建議,對此美國法院認(rèn)為并不當(dāng)然也不足以使其逃避其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。我國法院也宜秉持這樣的立
場, 對于評級機構(gòu)類似的免責(zé)聲明或者免責(zé)條款,應(yīng)從有利于交易對方利益的角度, 從該格式條款是否免除擬定方的責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利等方面認(rèn)定其法律效力。
再次, 在美國對于評級錯誤, 當(dāng)事人可以根據(jù)案件的情況同時提出不同的訴因, 比如基于證券法和證券交易法提起證券欺詐之訴, 還可以提起普通法欺詐, 或者普通法的過失或者過失虛假陳述之訴,等等。這給我們的啟示是:因評級行為而引起的法律關(guān)系是多重的,同一當(dāng)事人可以提出不同的訴訟請求,相應(yīng)的,對評級機構(gòu)的法律責(zé)任也應(yīng)根據(jù)不同的法律關(guān)系來加以判斷。
最后,根據(jù)美國判例,法院在案件審理過程中,可以查實并參考多種因素作為認(rèn)定評級機構(gòu)法律責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn):第一,評級機構(gòu)業(yè)務(wù)性質(zhì)。比如,評級機構(gòu)從事的業(yè)務(wù)是信息(刊物)出版還是證券評級;第二,評級機構(gòu)評級行為。比如,信用評級是發(fā)行人付費還是投資者(訂購客戶)付費;受委托評級還是主動評級;評級機構(gòu)與被評對象關(guān)系的緊密程度, 以及評級機構(gòu)是否參與證券發(fā)行的交易結(jié)構(gòu)設(shè)計并在證券發(fā)行中發(fā)揮積極作用;評級行為和評級過程僅僅代表被評對象的利益還是著重代表普通投資公眾的利益等;第三,信用評級的使用。比如,受評證券是面向有限數(shù)量投資者的非公開發(fā)行還是面向普通投資者的公開發(fā)行; 評級結(jié)果是否用于特定用途的證券發(fā)行材料或發(fā)行文件當(dāng)中。
由于美國次貸危機和歐債危機的影響，國際上對加強評級機構(gòu)的法律責(zé)任的呼聲高漲，美國也已經(jīng)在司法實踐中傾向于保護(hù)投資者的利益。中國的法律存在修訂的空間。評級機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及早適應(yīng)法律環(huán)境的變化，作出更多的調(diào)整，避免陷入各種法律責(zé)任糾紛的漩渦，提高自身執(zhí)業(yè)規(guī)范水平，防范潛在的法律風(fēng)險。
⑴陳三毛:《美國信用評級業(yè)及其未來的監(jiān)管政策調(diào)整》,《當(dāng)代財經(jīng)》2009年第3期；
⑵)劉寧、趙美貞:《信用評級機構(gòu)在次貸危機中所扮演的角色及其啟示》,《武漢金融》2008年第12期